INDENIZAÇÃO ADICIONAL- DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA ANTERIOR À DATA BASE
A maioria dos trabalhadores gozam de um benefício, anualmente concedido a eles, trata-se do reajuste anual do salário para a categoria intitulado de “data-base”. Ocorre que na prática, muitos empregadores, rescindiam o contrato de trabalho do empregado antes do reajuste salarial. O legislador preocupado com essa questão criou a indenização adicional, prevista no Art. 9° da Lei n° 7238/84, vejamos:
Art. 9°. O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
É necessária que a demissão seja por justa causa para que o empregado possa fazer jus à indenização, correspondendo esta ao salário mensal do empregado, com o valor atualizado na data da rescisão, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratificação natalina, segundo a Súmula 242 do TST.
AVISO PRÉVIO. CONTAGEM DO PRAZO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL A jurisprudência do TST se consolidou no sentido de que na contagem do prazo do aviso prévio deve se observada a regra do artigo 125 do Código Civil. Assim, computado o prazo do aviso prévio nessa circunstância, devida à indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79 e da Lei nº 7.238/84 (Enunciado nº 306 do TST). Recurso de Revista conhecido e provido.
Importante frisar que se o empregador despedir o empregado com, por exemplo, 31 dias antes da data-base não incorrerá no pagamento do adicional. Devemos nos ater a essa prática adotada por alguns empregadores que tentam burlar a legislação trabalhista.
Um questionamento que vem à baila, qual seja, em casos que sendo concedido o aviso prévio, indenizado ou não, conta-se o tempo para incidência da indenização adicional? Ou seja, na casuística, o empregado é avisado da demissão em 1° de Julho e a partir daí, dia 02 de julho começa a correr o aviso prévio de 30 dias, finalizando o contrato de trabalho em 02 de agosto, ocorre que a data-base de sua categoria é, por exemplo, em 01 de setembro, este empregado teria direito à indenização adicional?
Sim, segundo as Súmulas do TST, vejamos:
Súm.182. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no Art. 9° da Lei n° 6708 de 30.10.1979.
Súm. 314. Se ocorrer a rescisão contratal no período de 30(trinta) dias que antecede à data-base, observado o Enunciado n° 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis n°s 6.708/79 e 7238/84.
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DA LEI Nº 7.238/84. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 314 DO TST. Assinalado no próprio acórdão recorrido que o reclamante foi despedido, com indenização do aviso prévio, em 19 de novembro de 1998, considerando a projeção do prazo legal de 30 dias, a resilição operou-se em 19 de dezembro daquele ano, após a data-base da categoria, credenciando-o à percepção não da indenização adicional, mas das verbas rescisórias com base no salário reajustado. Saliente-se que o posicionamento de não ser admissível o recebimento simultâneo da indenização e do reajuste salarial não é infirmável pelo precedente do Enunciado nº 314 desta Corte. Embora a sua literalidade pareça sugerir a possibilidade de cumulação dessas vantagens, a alusão ao Enunciado nº 182 sinaliza na direção de ser ela incabível se, computado o prazo do aviso prévio indenizado, o termo final for projetado para o período posterior à data-base, caso em que não é devida a indenização e sim o reajuste salarial. A hipótese contemplada no Enunciado nº 314, de que o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional, remete à singularidade do caso concreto que o inspirou, relacionada à circunstância de o empregador assim ter procedido com a finalidade de evitar o pagamento da indenização, estando aí subentendida a ocorrência de fraude indiscernível nestes autos. Agravo a que se nega provimento. Processo: AIRR – 808925/2001.6 Data de Julgamento: 27/02/2002, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 15/03/2002.
O reajustamento salarial coletivo (causa para a indenização adicional), determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, ademais ainda integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais, é o que diz o Art. 487, §6° da CLT.
Vale destacar, por fim, que nesse período de aviso prévio será devido ao empregador ainda a contribuição de FGTS, mesmo que não trabalhando neste período, assim destaca a Súmula 305 do TST.
A indenização adicional, portanto, serve como uma espécie de sanção para os empregadores que, na iminência do pagamento do reajuste coletivo da classe, demite o seu empregado, no afã de não pagá-lo como deve.